Особенности охраны авторских прав в России

1. Проблемы охраны произведений авторов, участвовавших в Великой Отечественной войне или работавших в этот период
2. Проблемы охраны прав реабилитированных авторов
3. Проблемы «сиротских» и неопубликованных анонимных произведений
4. Проблема обнародования произведений после смерти автора

Проблемы охраны произведений авторов, участвовавших в Великой Отечественной войне или работавших в этот период

Срок охраны произведений авторов, которые работали во время Великой Отечественной войны или участвовали в ней, увеличен на 4 года и, соответственно, составляет 74 года с года смерти таких авторов (ст. 1281 п. 5 ГК РФ). Сама формулировка продления срока написана в законе довольно расплывчато, поэтому не до конца ясно, на кого именно распространяются подобные льготы, что вызывает ряд трудностей при трактовке закона.

В частности, наибольшие споры вызывает вопрос, что именно следует понимать под «работой» во время Великой Отечественной войны». Имеется ли в виду вообще любой труд автора, даже не связанный с творческой деятельностью? Или имеется в виду только труд автора над собственным произведением, обнародованным позже или не обнародованным («умственный труд»)? Либо имеется в виду, что автор в этот период времени формально находился в трудовых отношениях с работодателем, то есть имел трудовую книжку?

Судебная практика свидетельствует, что российскими судами принимается под «работой в период ВОВ» обычно третий чисто формальный вариант, где факт трудовых отношений возможно документально доказать.

Особенно остро проблема определения работал ли тот или иной автор во время ВОВ стоит для авторов, которые умерли в период с 22 июня 1941 года по 31 декабря 1942 года. Дело в том, что после резонансного дела, дошедшего до Верховного суда, с авторскими правами на произведения Александра Беляева было принято довольно спорное решение суда, что для работавших во время ВОВ авторов при определении того истёк ли срок охраны их произведений к 1993 году или нет, надо прибавлять не 50, а 54 года. Соответственно, если бы Александр Беляев не числился штатным сотрудником газеты «Большевистское слово», то права на его произведения истекли бы к 1958 году (15 лет охраны после смерти по советскому законодательству), но так как он всё-таки формально работал, то 54-летний срок охраны в 1993 году не истёк, то на него распространяется и продление срока охраны в 50 лет (в 1993) и 70 лет (в 2004). Соответственно, произведения Беляева перейдут в общественное достояние в 2017 году.

Если по аналогии с Беляевым, считать, что главное для определения работал ли автор во время ВОВ или нет — это наличие трудовой книжки, то возникают другие проблемы. Например, возникает вопрос насколько логично считать ли советских писателей Александра Гаврилюка и Степана Тудора работавшими в период Великой Отечественной войны. Эти два писателя погибли в первый же день войны — 22 июня 1941 года — в результате взрыва немецкой авиабомбы, когда шли в редакцию. С одной стороны, они в этот день не работали, так как до работы так и не добрались, с другой — «трудовой стаж» у них в этот день всё равно шёл, так как с работы они не увольнялись. Если считать их неработавшими, то срок охраны их прав истек через 15 лет после их смерти, то есть в 1957 году, если же считать, что они «работали», то 54-летний срок охраны не истёк к 1993 году и их произведения перешли в общественное достояние только 1 января 2016 года (разница в сроке охраны составляет 59 лет).

Также принцип определения работы автора по наличию трудовой книжки приводит к проблеме, когда автор формально нигде не работал, но творил и жил исключительно на гонорары, то есть, в современных терминах, был фрилансером. С точки зрения советского законодательства, такой автор несомненно тунеядец (достаточно вспомнить суд над «тунеядцем» И. Бродским). Таких авторов было немало. Например, Марина Цветаева не имела формальной постоянной работы и лишь после начала войны начала искать работу, чтобы получать карточки на питание (устроилась посудомойкой, но так на этой работе ни дня и не проработала, так как покончила собой).

Или, например, в не так давно в Википедии произошёл интересный спор о том, защищены ли авторским правом немецкие агитационные листовки 1942 года «Воззвание к еврейскому населению города Ростова», подписанные, сотрудничавшим с немцами, доктором Лурье. Оказалось, что защищены, так как в период после начала войны и до немецкой оккупации Гораций Лурье работал директором Дома санитарной культуры горздрава. Именно благодаря льготе для работавших во время ВОВ использовать в качестве иллюстрации исторических статей об оккупации Ростова эти листовки оказалось невозможным. Даже если на самом деле Лурье этих листовок и не писал, то всё равно он по закону считается их автором, так как его фамилия на них была указана. Мало того, из-за того, что год смерти Г. Лурье неизвестен, определить когда эти тексты всё-таки перейдут в общественное достояние нет никакой возможности.

И, наконец, из-за данной нормы возникает неравенство между российскими и зарубежными издателями. Например, в Европе и США издатели могут публиковать произведения советских авторов, умерших до 1946 года, так как 70 лет с года их смерти (на 2016 год) уже истекли, а в России без заключения лицензионного договора с всеми наследниками и выплаты им гонорара можно публиковать только авторов, умерших до 1942 года. Соответственно, зарубежные издатели имеют право публиковать отечественных авторов, опережая российских издателей на четыре года.

Проблемы охраны прав реабилитированных авторов

Согласно статье 1281 Гражданского Кодекса РФ, если автор был репрессирован, а затем посмертно реабилитирован, то срок охраны его произведений считается продлённым и исчисляется с года, следующим за годом его реабилитации. Данное положение (согласно Закону РФ от 18 октября 1991 года № 1761-I «О реабилитации жертв политических репрессий») относится не ко всем репрессированным авторам в истории, а лишь тем, кто был репрессирован в советское время, то есть после 25 октября (7 ноября) 1917 года.

В годы Советской власти происходили массовые преследования граждан страны, многие из которых были расстреляны или погибли в заключении. И, вероятно, законодатели, желая принести сочувствие жертвам необоснованных репрессий, их родным и близким, добавили в 1993 году этот пункт в Закон «Об авторском праве и смежных правах», откуда он позже перешёл в Гражданский кодекс. Однако введённая норма оказалась, к сожалению, не очень логична. Во-первых, реабилитированным лицам и их наследникам и без того возмещается весь причиненный в связи с репрессиями материальный вред за счёт федерального бюджета (согласно статье 12 ФЗ «О реабилитации жертв политических репрессий»). А, во-вторых, расширение охраны авторских прав таких авторов на практике приводит к тому, что их значительно меньше издают, в результате память о них в массовом сознании может потеряться, автор, по сути, оказывается изъятым из культурной памяти. И, в-третьих, введённое положение приводит к ряду существенных и подчас неразрешимых проблем с исчислением сроков охраны произведений, некоторые из которых рассмотрены ниже.

Проблемы ретроактивной защиты. Так, например, есть вопросы и к самой трактовке нормы. Не до конца ясно, что означает «срок действия исключительного права считается продлённым». Относится ли это к произведениям, срок охраны которых на момент реабилитации ещё не истёк и был лишь продлён на 70 лет, либо относится к всем произведениям, включая те, которые уже законно перешли в общественное достояние? С одной стороны, если читать закон буквально, кажется нелогичным говорить о продлении срока, когда он уже давно истёк, а не о повторном возникновении нового срока охраны. С другой же стороны, данная норма в судебной практике применяется ко всем произведениям, несмотря на то истёк ли срок охраны авторских прав на дату реабилитации или же нет. Соответственно, возможны ситуации, когда граждане, которые годами свободно использовали, законно перешедшие в общественное достояние, произведения таких авторов, внезапно оказываются «пиратами». Причём период между переходом произведения в общественное достояние и его повторной охраной может составлять несколько десятилетий. Например, если писатель был в 1937 году арестован и расстрелян, а в 1991 году реабилитирован, то его романы 40 лет — с 1953 (15 лет после его смерти) по 1993 (введение продления срока охраны произведений) годы — находились в статусе общественного достояния и их можно было использовать свободно.

Необходимо также отметить, что если в период, когда произведения находились в общественном достоянии на их основе были созданы другие производные произведения (например, переводы, фильмы по мотивам книг, песни на стихи и т.п.), то использование таких «пиратских» произведений без заключения лицензионного договора с появившимся правообладателем становится незаконным. Получается странная вещь, что законодатели, восстанавливая справедливость в отношении репрессированных авторов, в свою очередь, несправедливо превращают других авторов, которые действовали совершенно законно, в нарушителей.

Проблема рисков при использовании, перешедших в общественное достояние, произведений репрессированных авторов. В годы Советской власти репрессированными оказались несколько миллионов человек, однако позже реабилитированы были лишь только некоторые из них. Подавляющее большинство из них пока не реабилитировано. Соответственно, для издателей возникает существенный риск при издании репрессированных авторов. Хотя произведения этих авторов уже законно перешли в общественное достояние, но гарантировать, что в момент подготовки издания их не реабилитируют, невозможно. Соответственно, весь тираж окажется контрафактным. В результате, издатели крайне неохотно издают такие произведения.

Проблема необходимости учёта реабилитации авторов в иностранных государствах. Согласно закону «О реабилитации жертв политических репрессий», «документы о реабилитации или признании лиц пострадавшими от политических репрессий, выданные в государствах — бывших союзных республиках СССР или бывшими государственными органами СССР, имеют силу на территории Российской Федерации». Таким образом, на реабилитированных в бывших республиках СССР авторов должен распространяться срок охраны их произведений на протяжении 70 лет с даты реабилитации. Соответственно, издателям, чтобы определить сроки охраны авторских прав авторов, необходимо изучить, кроме российских, законодательные и судебные акты о реабилитации граждан ещё 14 государств на национальных языках.

Проблема определения факта и даты реабилитации. В Российской Федерации нет единой государственной базы данных о реабилитированных гражданах. Информация о реабилитированных собирается и публикуется в, так называемых, «Книгах памяти». Причём готовятся такие книги довольно нерегулярно и не во всех регионах страны. Так как какие-либо федеральные нормативные акты, предписывающие готовить подобные издания, отсутствуют, то их издают в разных областях страны самые разные организации — местные администрации, региональные комиссии по восстановлению прав жертв, региональные органы ФСБ или прокуратуры, научные и культурно-просветительные организации либо издание осуществляется просто силами общественности.

Причём даже если биография человека включена в какую-либо «Книгу памяти», то узнать об этом чрезвычайно трудно, так как такие книги из-за небольшого финансирования издаются чрезвычайно малыми тиражами, часто не поступают в продажу и даже не всегда имеются в национальных библиотеках.

На практике единственный способ узнать о реабилитации того или иного автора заключается в обращении к негосударственной и неофициальной базе данных «Жертвы политического террора в СССР» (lists.memo.ru), созданной и поддерживаемой обществом «Мемориал». В эту базу с 1988 года сотрудниками общества сводится вся информация из региональных «Книг памяти». Хотя на сегодняшний день база данных содержит около 2,6 миллиона записей, но даже сами её создатели признают, что представленные в ней данные настолько неполны, что «уместно говорить даже не о неполноте, а о фрагментарности». Соответственно, факт отсутствия записи о реабилитации того или иного автора в этой базе данных, вовсе не доказывает, что он не был реабилитирован и его произведения не охраняются авторским правом ещё 70 лет после реабилитации.

Проблема множественных реабилитаций. Даже если срок охраны после реабилитации автора прошёл, то это необязательно означает, что его произведения перешли в общественное достояние. Дело в том, что ряд советских авторов подвергался репрессиям неоднократно и, соответственно, их возможно реабилитировать также несколько раз.

Например, поэт Осип Мандельштам реабилитировался дважды. В первый раз в 1956 году был отменён приговор 1938 года, по которому он попал в исправительно- трудовой лагерь, где и умер. А второй раз в 1987 году, когда отменили приговор, приведший к высылке Мандельштама в город Чердынь в 1934 году.

Русский же философ, учёный и богослов Павел Флоренский был репрессирован и реабилитирован трижды. В 1958 году Московский городской суд признал отсутствие состава преступления за деяния, по которым он был приговорён к исправительно-трудовому лагерю в 1933 году, и реабилитировал его. В 1959 году Архангельский областной суд рассмотрел дело, приведшее к аресту и расстрелу Флоренского в 1937 году, не нашёл состава преступления и повторно реабилитировал его. И, наконец, в 1990 году, указом Президента СССР, Павел Флоренский был в третий раз реабилитирован — приговор, по которому он был отправлен в ссылку на 3 года в 1928 году, был отменён.

Проблема неравных условий. И, наконец, важно отметить, что за пределами Российской Федерации данная норма о возобновлении охраны авторских прав не действует, так как согласно Бернской конвенции страны-участницы Конвенции предоставляют иностранным авторам такую же защиту авторских прав как и своим собственным гражданам. Таким образом, ранее перешедшие в общественное достояние, но потом вновь защищённые авторским правом произведения реабилитированных российских авторов нельзя в России свободно издавать, распространять или иным образом использовать без разрешения правообладателя и выплаты ему вознаграждения. Однако зарубежные издатели, например, из США или Европы, такие произведения могут использовать свободно, не выплачивая никому никаких гонораров, и при этом не нарушать никаких законов. И, соответственно, граждане других стран имеют возможность приобщиться к творчеству таких авторов, а граждане России могут это сделать лишь в том случае, если отечественным издателям удастся найти всех многочисленных наследников того или иного реабилитированного автора и суметь с ними договориться.

Проблемы «сиротских» и неопубликованных анонимных произведений

Согласно статье 1281 Гражданского кодекса РФ, срок действия исключительного права на произведения, которые были обнародованы анонимно или под псевдонимом, истекает через семьдесят лет после года их правомерного обнародования. Если же в период данного срока автор такого произведения раскроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений, то срок перехода в общественное достояние будет определяться по общему правилу.

Однако очень часто бывает так, что автор произведения хотя формально и указан, но найти какую-либо информацию о нём или его наследниках невозможно, а соответственно нельзя ни определить перешло ли произведение такого автора в общественное достояние, ни заключить лицензионный договор, если оно продолжает охраняться. Соответственно, такие произведения не издают и они исчезают из культурной памяти.

Кроме того, в российском законодательстве не решён вопрос о сроках охраны произведений, которые одновременно анонимны и неопубликованы. Возникает коллизия, которая заключается в том, что срок охраны анонимных произведений считается с даты обнародования, а для необнародованных произведений срок охраны рассчитывается с года смерти их автора. Так как примеров, когда анонимный автор признавался умершим, в судебной практике нет, то срок прекращения охраны таких произведений вообще никак не определён. Например, невозможно законно опубликовать архив ранее не публиковавшихся анонимных служебных фотографий.

Проблема обнародования произведений после смерти автора

Ещё одним исключением, из-за которого сроки охраны могут быть продлены, являются произведения, которые были обнародованы уже после смерти автора, но до истечения срока охраны. Для таких произведений сроки охраны продлеваются на 70 лет и рассчитываются с года обнародования.

Так, например, Михаил Афанасьевич Булгаков умер в 1940 году и все опубликованные при его жизни произведения с 1956 года являются общественным достоянием. Однако некоторые произведения Булгакова были опубликованы уже после его смерти. В частности, роман «Мастер и Маргарита» вышел в печати в 1966—67 годах, а повесть «Собачье сердце» — в 1987 году. Таким образом, эти произведения защищены авторским правом до 2038 и 2058 годов соответственно. Получается довольно странная ситуация, когда разница в сроках охраны двух фантастических повестей Булгакова «Роковые яйца» (1924) и «Собачье сердце» (1925) составляет 102 года.

Мало того, с такими произведениями есть ещё одна проблема. Дело в том, что, как правило, первая публикация ранее запрещённого произведения в СССР производилась с цензурными купюрами. Например, в первой публикации «Мастера и Маргариты» в журнале «Москва» часть текста была удалена цензурой, а первый книжный вариант этого романа уже без таких купюр вышел в СССР в издательстве «Художественная литература» лишь в 1973 году. Соответственно, при расчёте сроков перехода произведения в общественное достояние необходимо учитывать, что у разных частей одного и того же произведения могут быть разные сроки охраны.

Важно также иметь в виду, что из факта первой публикации того или иного произведения умершего автора в определённом году вовсе не следует, что именно от этой даты будет отсчитываться срок охраны его прав. Согласно статье 1268 ГК, где вводится различие между терминами «опубликование» и «обнародование», делается акцент на том, что обнародование — это доведение произведения до всеобщего сведения, но именно с разрешения автора/правообладателя. Соответственно, если произведение было опубликовано без разрешения автора (например, в виде самиздата), то оно не считается обнародованным. Например, «Собачье сердце» Булгакова ходило в самиздате ещё с 1930-х годов, но было легально опубликовано лишь в 1987 году. Соответственно, год самиздатовской публикации не имеет никакого значения для расчёта сроков авторских прав.

И, наконец, необходимо отметить, что за рубежом в большинстве стран данная норма не действует. Произведения отечественных авторов, которых запрещено издавать в Российской Федерации из-за этой нормы, можно законно издавать за её пределами. Поэтому все произведения Булгакова, включая упоминавшиеся «Мастера и Маргариту» и «Собачье сердце», считаются в США и Евросоюзе общественным достоянием, на их использование нет ограничений.

* * *

Таким образом, несмотря на жёсткость положений Бернской конвенции, в которую из-за этого не стали вступать ни Российская империя, ни Советский Союз, так как это противоречило как экономическим интересам страны, так и оказывало негативное влияние на развитие науки и культуры, Российская Федерация не только вступила в данную конвенцию, но и сделала законы об интеллектуальной собственности более жёсткими, чем реально требовалось по этому международному договору. В результате, огромный пласт культурного наследия в России до сих пор не перешёл и много лет не перейдёт в общественное достояние, хотя если закон хотя бы соответствовал по строгости Бернской конвенции, то эти произведения были бы уже свободны. В то время как в других странах-участницах Бернской конвенции, где в законодательстве отсутствуют описанные выше многочисленные положения, продлевающие и без того чрезвычайно длительные сроки охраны, произведения многих российских авторов могут свободно издаваться и быть доступным иностранному читателю.

– С.А. Козловский

Последствия нарушения сроков охраны авторских прав

Сложность работы с интернет-контентом состоит в том, что чаще всего он не снабжен никакой информацией о правовом статусе. Однако, найдя в интернете текст, картинку или любое другое произведение, пользователь, как правило, не задумываясь копирует ее, а иногда позволяет себе и дальнейшее распространение объектов авторского права, не заботясь о возможных последствиях. В соответствии с законодательством Российской Федерации, нарушителя могут ждать самые разнообразные последствия – от штрафа до 5 миллионов рублей за одно произведение до реального решения свободы.

Гражданский кодекс РФ

Ответственность за нарушение авторских прав описана в 4 части ГК РФ в статьях 1301:

«Статья 1301. Ответственность за нарушение исключительного права на произведение

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1. в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
2. в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;
3. в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель». [Ст.1301 ГК РФ ч.4. Ответственность за нарушение исключительного права на произведение. [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_64629/c2f79b53ce582e92680379e2ebd23eeb9fb7855a/]

Ответственность за нарушение смежных прав регулируется статьей 1311:

«ГК РФ Статья 1311. Ответственность за нарушение исключительного права на объект смежных прав

В случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1. в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
2. в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров фонограммы;
3. в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель». [Ст.1311 ГК РФ ч.4. Ответственность за нарушение исключительного права на объект смежных прав. [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_64629/be5cebd05a901fd9921f1aa1c9203dee7673193a/#dst22]

Для юридических лиц, в соответствии со статьей 1253 ГК РФ, могут возникнуть и другие последствия: «В случае, если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, суд в соответствии с пунктом 2 статьи 61 настоящего Кодекса при наличии вины такого юридического лица в нарушении исключительных прав может принять решение о его ликвидации по требованию прокурора. Если такие нарушения допущены гражданином при осуществлении им предпринимательской деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, деятельность гражданина в качестве индивидуального предпринимателя может быть прекращена при наличии его вины в нарушении исключительных прав по решению или приговору суда в установленном законом порядке». [Ст.1253 ГК РФ ч.4. Ликвидация юридического лица и прекращение деятельности индивидуального предпринимателя в связи с нарушением исключительных прав. [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_64629/8365248cdea23de9a1940c05bcc2d901fb297193/#dst100220]

Также нарушение авторских и смежных прав ведет к административной ответственности, что прописано в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях. Статья 7.12 КоАП РФ гласит:

1. «Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения». [Ст.7.12 КоАП РФ. Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав. [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34661/38ae39c9c4f9501e2c080d13ff20587d2b8f5837/]

Однако это еще не все: авторское право охраняется и Уголовным кодексом РФ:

«Статья 146. Нарушение авторских и смежных прав

1. Присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо арестом на срок до шести месяцев.
2. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере, наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.
3. Деяния, предусмотренные частью второй настоящей статьи, если они совершены:
   б) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;
   в) в особо крупном размере;
   г) лицом с использованием своего служебного положения, -
   наказываются принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет или без такового». [Ст.146 УК РФ. Нарушение авторских и смежных прав. [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_10699/b683408102681707f2702cff05f0a3025daab7ab/]

Сайты, использующий охраняемый контент без разрешения правообладателя могут быть подвергнуты «вечной» блокировке в соответствии с Федеральным законом № 187-ФЗ от 02.07.2013 г. и Федеральный закон № 364-ФЗ от 24.11.2014. Отслеживать актуальную ситуацию с регулированием распространения информации в интернете и авторским правом можно на сайте Роскомсвободы. [Сайт проекта «Роскомсвобода». [Электронный ресурс]. URL: https://rublacklist.net]

Выход есть: открытые лицензии

Открытым для использования всеми желающими произведение может стать не только через 70 лет после смерти автора. Для того, чтобы поделиться своим произведениям и передать определенный набор прав неопределенному кругу лиц, можно использовать открытые лицензии Creative Commons. Одноименная некоммерческая организация была создана в 2001 году в США, а в 2002 появились и ее первые открытые лицензии для размещения контента в открытом доступе, которые, в отличии от традиционного копирайта, позволяют ограничивать набор прав в зависимости от пожеланий автора.

В настоящее время в России практически не сформирована культура работы с информацией, мало кто имеет представление о том, что такое открытые лицензии, хотя они были введены в Гражданский кодекс Федеральным законом от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ «О внесении изменений в часть первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». В составе поправок была введена новая статья 1286-1 об открытой лицензии на использование произведения науки, литературы или искусства. В частности, предусмотрено, что лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия).

С точки зрения ГК РФ открытые лицензии позволяют авторам разрешать другим лицам использовать произведения в соответствии с описанными в законодательстве видами использования, а именно:

1. воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трёх измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;
2. распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
3. публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;
4. импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
5. прокат оригинала или экземпляра произведения;
6. публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;
7. сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;
8. сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;
   
   8.1. ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания;
9. перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;
10. практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;
11. доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения)». [Гражданский кодекс Российской Федерации. Авторское право: Глава 70. [Электронный ресурс]. URL: http://base.garant.ru/10164072/71/#ixzz4HX78axRP]

Механизм использования открытых лицензий доступно описан в статье Sara F. Hawkins «Creative Commons Licenses Explained In Plain English» [Hawkins S. Creative Commons Licenses Explained In Plain English. [Электронный ресурс]. URL: http://sarafhawkins.com/creative-commons- licenses-explained- plain-english/]. Автор указывает читателю на то, что любая из лицензий Creative Commons требует указания ряда обязательных атрибутов, а именно:

- имени автора произведения (а также соавторов и пр.);

- правового статуса произведения;

- лицензии, на условиях которой используется материал;

- дисклеймера об условиях использования;

- ссылки на первоисточник.

В случае, если все эти условия не соблюдены, правообладатель может предъявить недобросовестному пользователю претензию о незаконном использовании интеллектуальной собственности.

Всего существует 6 типов открытых лицензий Creative Commons, которые признаны и используются по всему миру. Срок действия лицензии соответствует сроку действия авторского права на произведение.

1. Attribution – «С указанием авторства» (CC BY).

Наиболее свободная из перечня лицензий, является основной для всех остальных типов. Требования при использовании лицензии:

- указание всей необходимой информации о правовом статусе и первоисточнике;

- обозначение правок, внесенных в изначальную версию произведения.

Эти ограничения исчерпываются – при исполнении указанных выше требований с произведением можно делать что угодно, включая издание печатной версии и продажу, например.

Де-факто эта лицензия является правовым стандартом научной коммуникации в мире.

2. Attribution, Share Alike – «Использование на тех же условиях» (CC BY-SA)

Этот тип лицензии, как и обычный «Attribution», позволяет делать с произведением все что угодно, за одной лишь оговоркой – все производные работы должны быть лицензированы на аналогичных условиях. Данная копилефт-лицензия редко используется для научных статей, однако применяется в проектах с четко обозначенной миссией по распространению открытого доступа к информации. В частности, на CC BY-SA работают вики-проекты, в т.ч. свободная энциклопедия «Википедия».

3. Attribution, No Derivatives – «Без производных» (CC BY-ND)

Данная лицензия запрещает переработку произведения, т.е. его можно публиковать, распространять, воспроизводить и даже использовать в коммерческих целях, однако только в том виде, в котором оно было лицензировано по Creative Commons. Проще говоря, все 250 страниц книги, размещенной в интернете под этой лицензией публиковать можно, а только одну главу – уже нельзя.

4. Attribution, Non-Commercial – «Некоммерческое использование» (CC BY-NC)

Условия использования произведений под этой лицензией не столь очевидны из-за того, что не всегда бывает понятно, что значит «коммерческое использование». Подразумевается, что данным термином обозначают такое использование, изначальная цель которого заключается в извлечении прибыли или получении преимущества перед конкурентами. Таким образом, лицензию могут достаточно смело использовать некоммерческие проекты, а вот всем остальным необходимо тщательно подумать о том, достаточно ли у суда будет оснований, чтобы расценить использование произведения под этой лицензией как некоммерческое. Все производные произведения также должны использоваться только в некоммерческих целях (при этом, как уже было сказано, нельзя забывать о необходимости указывать информацию о первоисточнике, авторе, статусе произведения и обо всех внесенных изменениях).

Кроме того, есть еще две лицензии Creative Commons, совмещающие несколько основных атрибутов:

5. Attribution, Non-Commercial, Share Alike – «Некоммерческое использование и распространение на тех же условиях (CC BY-NC- SA)

На этот раз вариантов по дальнейшему использованию произведения совсем немного: оно и его производные подходят только для некоммерческих целей.

6. Attribution, Non-Commercial, No Derivatives – «Некоммерческое использование без производных» (CC BY-NC- ND)

Этот тип лицензии является самым закрытым, т.к., по сути, разрешает лишь распространение произведения, причем исключительно в некоммерческих целях.

Кроме того, существует еще один, особенный тип лицензии, который обозначается как CC0 (CC0 1.0 Universal) и является аналогичным правовому режиму общественного достояния.

Эта лицензия обозначается следующим значком:

Подразумевается, что, публикуя произведение под этой лицензией, автор отказывается от каких-либо прав на него и ограничений для пользователей, признавая свое творение общественным достоянием.

Еще пара замечаний в отношении открытых лицензий Creative Commons. Как предупреждает сайт организации [Сайт Creative Commons. [Электронный ресурс]. URL: https://creativecommons.org/] на странице описания каждой из лицензий:

1. «Вы не обязаны действовать согласно условиям лицензии, если конкретная часть материала находится в общественном достоянии или если такое использование вами материала разрешено согласно применимому исключению или ограничению авторских прав».
2. «Лицензия может не включать все разрешения, необходимые вам для использования произведения (материала) по вашему замыслу. Например, иные права, такие как право на обнародование, неприкосновенность частной жизни или неимущественные права могут ограничить вашу возможность использовать данный материал».

Существует ряд ресурсов (в т.ч. русскоязычных), которые используют этот правовой инструмент для своих платформ. В частности, Creative Commons применяют крупнейшие международные электронные научные библиотеки и банки знаний: PLOS, BioMed Central, Hindawi, Nature Publishing Group, Massachusetts Institute of Technology Libraries, ArXiv.org и другие. Таким образом, открытые лицензии являются де-факто стандартом научной коммуникации в мире.

В России список проектов, работающих на условиях открытых лицензий не так велик. Наиболее активными пользователями являются некоторые научно-образовательные проекты и сайты государственных ведомств, среди которых:

- Сайт Президента России [Сайт Президента России [Электронный ресурс]. URL: kremlin.ru)];

- Сайт Председателя правительства РФ [Сайт Председателя Правительства России [Электронный ресурс]. URL: http://da-medvedev.ru];

- Сайт Минкомсвязи РФ [Сайт Минкомсвязи России [Электронный ресурс]. URL: http://minsvyaz.ru/];

- Правительство РФ [Сайт Правительства России [Электронный ресурс]. URL: http://government.ru/] , –

а также несколько других. Полный мониторинг открытости государственных ведомств провело в 2016 году НП «Викимедиа РУ» [Сайт Wikimedia. Мониторинг госсайтов. [Электронный ресурс]. URL: https://ru.wikimedia.org/wiki/Мониторинг_госсайтов/2016_год].

Научные проекты в соответствующем правовом статусе также немного, однако некоторые из них отличаются большим масштабом:

- Открытая научная библиотека «КиберЛенинка» [Сайт научной электронной библиотеки КиберЛенинки. [Электронный ресурс]. URL: Cyberleninka.ru] , которая содержит более 700 тысяч научных статей в открытом доступе и является крупнейшем в Европе архивом такого типа. «КиберЛенинку» в месяц посещает более 3 млн. пользователей (что в три раза больше годового числа пользователей НЭБ с учетом посетителей читальных залов);

- Вики-ресурсы, в том числе свободная энциклопедия «Википедия» [Сайт Википедии. [Электронный ресурс]. URL: ru.wikipedia.org] – один из крупнейших энциклопедических ресурсов в русскоязычном интернете.

Среди других пользователей открытых лицензий платформа для открытой публикации учебных и научных работ «Научный корреспондент» (научкор.рф, проект Ассоциации интернет-издателей); банк знаний по медиакоммуникации «Вернский» [Сайт Вернский. [Электронный ресурс]. URL: vernsky.ru], «Лекторий» Московского физико-технического института [Сайт Видеолекций Физтеха: лекторий МФТИ. [Электронный ресурс]. URL: http://lectoriy.mipt.ru], а также ряд научных журналов, запущенных на платформе Elpub [Сайт Elpub. [Электронный ресурс]. URL: Elpub.ru] консорциума НЭИКОН.

Одним из немногих русскоязычных СМИ (а возможно, и единственным), использующих открытую лицензию, является «Частный корреспондент» [Сайт издания «Частный корреспондент». [Электронный ресурс]. URL: chaskor.ru], который работает в этом правовом режиме с 2008 года.

Еще одной российской организацией, поддерживающей открытые лицензии, является АНО «Инфокультура» [Сайт АНО «Инфокультуры». [Электронный ресурс]. URL: Infoculture.ru], развивающая проекты в сфере открытых данных – в частности, «Хаб открытых данных» [Сайт Хаба открытых данных. [Электронный ресурс]. URL: https://hubofdata.ru].

Наиболее полный список ресурсов, размещающих материалы в открытом доступе, ведет НП «Викимедиа РУ» [Сайт Викимедии. Список сайтов со свободным использованием материалов. [Электронный ресурс]. URL: https://ru.wikimedia.org/wiki/Список_сайтов_со_свободным_использованием_материалов], однако в него не входят российские открытые журналы. Информацию о них можно найти в Directory of Open Access Journals (Каталоге журналов открытого доступа), выбрав в поиске соответствующие фильтры [Сайт Directory of Open Acess Journals. [Электронный ресурс]. URL: https://doaj.org/search?source=%7B"query"%3A%7B"filtered"%3A%7B"filter"%3A%7B"bool"%3A%7B"must"%3A%5B%7B"term"%3A%7B"_type"%3A"journal"%7D%7D%5D%7D%7D%2C"query"%3A%7B"query_string"%3A%7B"query"%3A"Russian%20federation"%2C"default_field"%3A"index.country"%2C"default_operator"%3A"AND"%7D%7D%7D%7D%2C"from"%3A0%2C"size"%3A10%7D#.WDGspzSvUbc].

Предложения АИИ по реформе системы авторского права

На основе анализа российского и международного опыта правовой и институциональной поддержки общественного достояния в сфере науки, искусства и культуры, эксперты Ассоциации интернет-издателей могут указать на следующие основные проблемы и пути их разрешения.

1. Главной проблемой в сфере общественного достояния является негативный характер определения общественного достояния и отношения к нему со сторону правовой системы и в рамках государственной культурной политики. Общественное достояние обычно воспринимается в качестве того, что охранялось авторским правом, но уже таковым не является и становится, по сути, ничьим. В рамках этой логики государству нет никакого дела до общественного достояния, поскольку о нем и не следует заботиться, куда важнее “охранять” права авторов на их произведения.

Тем не менее, государству — как исполнительной, так и законодательной власти — необходимо принять во внимание исключительную важность произведений, принадлежащих общественному достоянию как с точки зрения образования, так и с точки зрения государственной культурной политики. Как указывает в своем докладе ВОИС профессор юридического факультета Университета Намюра (Бельгия), крупнейший европейский специалист по интеллектуальным правам Северин Дюсолье, «общественное достояние в области культуры и науки является основным элементом общего наследия человечества, и как таковое оно должно быть доступно для всех. Это ключевой стимул для социально-экономического развития. Следует также охранять достояние от чрезмерной приватизации и посягательств, и оно должно служить сбалансированным противовесом исключительности интеллектуальной собственности» [Дюсолье С. Обзорное исследование по авторскому праву и смежным правам и общественному достоянию. CDIP/7/INF/2, http://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id=182617, http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/ru/cdip_7/cdip_7_inf_2.pdf.].

Общественное достояние как таковое специально не охраняется государством, так как его использование не нарушает чьи-либо исключительные права. Сфера авторского права является полем, где главными игроками выступает индустрия контента. И эта индустрия, особенно в странах с долгой и устойчивой традицией корпоративного контроля за исключительными правами, стремится и к увеличению сроков охраны для произведений и всегда готова к реприватизации общественного достояния, например, путем производства произведений со смежными по отношению к основному произведению, правами.

По этой причине без особых усилий по всесторонней защите, поддержке и распространению общественного достояния, обеспечению равного и свободного доступа к его ресурсам, популяризации его использования и расширения доступа к нему вряд ли можно говорить о культурном разнообразии, гарантиях свободы творчества.

2. Но прежде всего действенная поддержка общественного состояния должна касаться правовой стороны общественного достояния, коль скоро именно закон определяет его статус. И с точки зрения права государство должно, во-первых, прилагать усилия к тому, чтобы общественное достояние не подвергалось угрозе приватизации через повторное возникновения исключительных прав по отношению к нему. Прежде всего, закон может предусмотреть прямое запрещение на возвращение произведения, находящегося в общественном достоянии, в статус охраняемого.

3. В нашем случае государство может также отменить возобновление охраны исключительных прав произведений, уже находившихся в общественном достоянии, но затем переведенных в статус охраняемых в результате ошибки российского законодательства, возобновившего срок охраны исключительных прав по истечении срока охраны, наступившего в соответствии с ранее действующим законом. Согласно ст. 18 Бернской конвенции, она «применяется ко всем произведениям, которые к моменту её вступления в силу не стали еще общественным достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны. Однако, если вследствие истечения ранее предоставленного произведению срока охраны оно стало уже общественным достоянием в стране, в которой истребуется охрана, то охрана этого произведения не возобновляется». «Не возобновляется» значит, что ретроактивное возобновление охраны исключительных прав Бернская конвенция не только не требует, но и напрямую исключает. Тем не менее, российское законодательство пошло на такое нарушение Бернской конвенции, когда принимался первый постсоветский закон об авторском праве. Поэтому прежде, чем говорить про реформу Бернской конвенции, есть смысл отменить ретроактивное возобновление охраны исключительных прав, внеся три изменения в гражданское законодательство и подзаконный акт правительства:

3.1. В ст. 6 ФЗ 18 декабря 2006 г. № 231 ФЗ о введении в действии 4-й части ГК, предполагающих переход в режим общественного достояния созданных в СССР произведений, срок охраны которых (25 лет) истек ко времени принятия закона об авторском праве 1993 года, во фразе «Сроки охраны прав, предусмотренные статьями 1281, 1318, 1327 и 1331 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года» достаточно исправить слово пятидесятилетний на двадцатипятилетний.

3.2. Во фрагменте «Авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 года, то есть до вступления в силу Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 года № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах», прекращается по истечении семидесяти лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано, – со дня создания произведения. К соответствующим правоотношениям по аналогии применяются правила части четвертой Кодекса. Для целей их применения такие юридические лица считаются авторами произведений» исправить «по истечении 70 лет» на «по истечении 25 лет».

3.3. Кроме того, Правительство Российской Федерации может отменить постановление от 11 декабря 2012 г. № 1281 «Об отзыве заявления, сделанного при присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений». Россия присоединилась к Бернской конвенции 13 марта 1995 года с оговоркой о том, «что действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием». Эта оговорка была по неизвестным причинам отозвана 11 декабря 2012 Правительством РФ. С точки зрения поддержки общественного достояния, это постановление следует отменить и восстановить условиях охраны, отвечающие требованиям самой Бернской конвенции.

4. Помимо правовой поддержки общественное достояние нуждается в технической поддержке, которую государство способно организовать в рамках целенаправленной культурной политики. В силу имеющейся неопределенности с определением значительной части общественного достояния и необходимостью отмены неэффективных и с точки зрения коммерческой эксплуатации, и с точки зрения обеспечения дистрибуции ограничений (работа авторов во время Великой Отечественной войны, реабилитация, посмертная публикация, право публикатора; см. об этом подробнее доклад Викимедиа [Козловский С. и др. Общественное достояние. Произведения и авторы, работы которых переходят в режим общественного достояния с 2016 года. Доклад группы экспертов НП "Викимедиа РУ". — М.: Проспект, 2016. ISBN 978-5- 392-21164- 7.]), очевидна настоятельная необходимость в чёткой идентификации произведений, относящихся к общественному достоянию, и разработки технических и информационного средств для определения общественного достояния — соответствующих баз данных и публичных автоматических систем определения сроков действия исключительных прав. Такая деятельность должна вестись в том числе и на международном уровне, поскольку только так можно обеспечить устранение проблем связанных с несовпадением сроков охраны в различных юрисдикциях.

5. Значительно облегчить эту неопределенность, помимо решения проблемы идентификации, может коррекция норм авторского права, направленная на отмену неоднозначных по результатам условий перехода охраняемых произведений в статус общественного достояния. В частности, имеет смысл рассмотреть практику использования произведений, чьи авторы принимали участие в войне или были реабилитированы, и возможность отмены дополнительных ограничений по переходу их работ в общественное достояние.

6. Неотъемлемой частью проблемы идентификации произведений в общественном достоянии является вопрос о «сиротских» произведениях. Произведения, авторов, наследников или правообладателей которых физически невозможно найти, а значит и нет возможности принять однозначное решение о том, перешли ли эти произведения в общественное достояние. Огромный массив нашей культуры находится в своего рода «серой зоне», порожденной самой современной системой авторского права, не только предоставляющей автору полные права по использованию его произведений, но вменяющей автору это вправо в качестве исключительной ответственности, которую, однако, готов нести не каждый автор. Без явного разрешения автора произведения использовать нельзя, а в отсутствие автора такого разрешения получить невозможно. По разным оценкам до 75% фондов крупнейших мировых библиотек — именно такие «сиротские» произведения.

Если же говорить о России, то по результатам исследования, проведенного экспертами Ассоциации интернет-издателей [Левова И.Ю., Винник Д. В. Моисеева А. Ю. Сиротские произведения в России: статус, пути решения проблемы. М.: Ассоциация интернет-издателей, 2016. http://www.webpublishers.ru/?p=339], не меньше 4,5 млн книг, изданных России в XX — начале XXI века также являются «сиротскими». Решение проблемы сиротских произведений постепенно сдвинулось с мертвой точки, в частности, в Евросоюзе вместе с принятием директивы Европарламента и Совета 2012/28/EU от 25 октября 2012 об определенных случаях разрешенного использования сиротских произведений [Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works. http://lexdigital.ru/2012/070/], задавшей рамочные условия для изменения законодательства в странах ЕС. Очевидно, что и России не стоит отставать в этом плане от начавшейся реформы авторского права. Предложенный в 2016 году Министерством связи и СМИ законопроект, призванный установить правила использования «сиротских» произведений [Левова И.Ю., Винник Д. В. Моисеева А. Ю. Сиротские произведения в России: статус, пути решения проблемы. М.: Ассоциация интернет-издателей, 2016. С. 49. http://www.webpublishers.ru/?p=339] и получивший благожелательные отзывы экспертов IT-индустрии и представителей индустрии контента, однако, был заморожен Министерством экономического развития после консультациями с представителями обществ по коллективному управлению правами.

Тем не менее, рано или поздно законодателям придётся и определить статус «сиротских» произведений, и порядок их легализации и использования. Наиболее оптимальной с точки зрения сохранения прав авторов «сиротских» произведений, которые могут обнаружиться уже после легализации их произведений, можно считать концепцию легализации, основанную на придании такого рода произведениям особого статуса «сиротских» на условиях условной открытой лицензии в соответствии со ст. 1286–1 или с использованием процедуры п. 5 ст. 1233 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, учитывая соображения максимально эффективного использования «сиротских» произведений, эксперты рекомендуют проведение процедуры «опт-аут», предполагающей включение в промежуточный реестр произведений—кандидатов на статус «сиротских» всех произведений, опубликованных не позднее 5 - 10 лет от даты формирования реестра, и немедленное удаление из промежуточного (а затем и сформированного) реестра всех произведений по заявлению правообладателей. Такая процедура ни в коей мере не ущемит прав реальных правообладателей, однако позволит легализовать максимально объёмный корпус ранее не использовавшихся произведений.

7. Помимо истечения срока охраны исключительных прав и легализации использования «сиротских» произведений, у корпуса общественного достояния есть и ещё один источник, значительно облегчающий идентификацию — это добровольный отказ автора от исключительных прав на произведение и его передачу для свободного использования при условии официально выраженного, осознанного и добровольного согласия автора [Дюсолье С. Обзорное исследование по авторскому праву и смежным правам и общественному достоянию. С. 76.]. В законодательстве России этот вариант уже легализован п. 5 ст. 1233 ГК РФ. Однако нельзя не обратить внимание на то, что Правительство РФ до сих пор не определило порядок и условия размещения соответствующих заявлений авторов, а потому закон фактически не работает (в отличие от ст. 1286–1, в которой процедура реализации открытой лицензии уже внятно описана). Проект постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении Правил размещения заявлений правообладателей о предоставлении права безвозмездного использования произведений литературы, искусства либо объектов смежных прав» опубликован ещё в сентябре 2015 г. [http://mkrf.ru/ministerstvo/departament/detail.php?ID=769678&SECTION_ID=19987], однако до сих пор не утвержден. Именно это позволяет чиновникам блокировать выполнение поручений президента России по открытию доступа к кинематографическому наследию — так, вице-премьер Игорь Шувалов утверждает (копия ответа есть в Ассоициации интернет-издателей), что единственным способом перехода в общественное достояние является истечение определённого временного срока, игнорируя при этом возможность использования правового инструмента открытых лицензий, одна из которых (СС0) является прямым аналогом общественного достояния.

8. Другая важная проблема, которую обычно упускают из внимания при обсуждении культурной политики поддержки общественного достояния, — правовое регулирование воспроизведения предметов из музейных коллекций. Статья 36 Федерального закона N 54-ФЗ от 26.05.1996 “О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации” предоставляет музеям исключительные права не только на обнародование (право первой публикации), но и на воспроизведение предметов и коллекций, что фактически делает музеи самыми крупными в стране правообладателями произведений общественного достояния (для подавляющей части произведений искусства из музейных коллекций срок охраны исключительных прав их настоящих авторов давно истёк), которыми они, однако, пользуются на монопольной основе. Таким образом имеет место повторное получение исключительных прав, которые по своим масштабам и воздействию являются совершенно аналогичными исключительным правам авторов и прямо противоречит свободному характеру использования произведений общественного достояния.

Замысел законодателя, который ввёл эту норму вполне понятен — дать музеям источник коммерческого дохода для поддержания их финансовой устойчивости и обеспечить профессиональное воспроизведение музейных коллекций. Эффект, однако, получился, скорее, обратный: музейные коллекции не стали более доступны гражданам, а стремление назначить максимало высокую цену и не всегда умелое ведение предпринимательской деятельности музеями, которые всё же не издатели, не слишком повысили их финансовую устойчивость, зато обеспечили немалое количество неприглядных скандалов, сутью которых было преследование тех, кто использовал произведения, перешедшие в общественное достояние (наиболее известным из которых является требование Эрмитажа платить роялти за использование изображения картины Гейнсборо 1780 года). Решением вопроса с общественным достоянием, находящимся под управлением музеев, может быть отмена указанной статьи федерального закона.

9. И последнее: российское законодательство, в отличие от законов об авторском праве других стран, в частности, США, не предусматривает перехода в общественное достояние тех произведений науки и культуры, которые были созданы за счёт государства. Это упущение имеет смысл ликвидировать, введя в Гражданский кодекс положение о переходе произведений, созданных за счет федеральных и муниципальных органов власти и организаций со 100% участием этих органов, в общественное достояние (или в открытых доступ на основе свободных лицензий).

10. Аккуратная идентификация произведений в общественном достоянии, начало которой будет положено проектом Ноосфера — только первый шаг в обеспечении его эффективного использования. Необходимый второй шаг — обеспечение его доступности в качественном виде. Даже тщательное определение принадлежности того или иного произведения к общественному достоянию недостаточны для того, чтобы доступ к нему и его использование были достаточно эффективными. Действенная государственная культурная политика в сфере общественного достояния должна быть направлена как на обеспечение максимальной доступности относящихся к общественному достоянию произведений для их использования, так и на сохранение таких произведений в качественном виде. В рамках этой задачи следует расширить и облегчить доступ к общественному достоянию, в том числе путем расширения сотрудничества с учреждениями культурного наследия ЮНЕСКО (в рамках деятельности этой организации по сохранению нематериального культурного наследия), а также другими международными и крупными национальными организациями, в частности, с европейским проектом Europeana. Кроме того, государство в лице министерств культуры, министерства образования и министерства связи и СМИ должно поощрять депонирование (публикацию) общественного достояния на национальном уровне, вместе с оказанием определенной финансовой и материально-технической помощи институтами идентификации и депонирования, которыми могут стать крупнейшие государственные библиотеки, библиотеки федеральных университетов, крупнейшие музеи и архивы, объединенные информационной инфраструктурой портала Ноосфера, обеспечивающей и доступ к каталогам, базам данных и произведениям, находящимся на хранении в аналогичных международных организациях.

11. Предложенные выше меры по реформе государственной политики в сфере общественного достояния являются максимально «мягкими» с точки зрения сохранения существующей системы авторского права. Однако проблемы, которые накопились в этой сфере требуют более решительных мер по модернизации системы охраны прав авторов. И такие меры на протяжении последних лет уже принимают законодатели в других странах, в частности, в Швейцарии, Канаде и — самый последний пример — в Сингапуре, где началось обсуждение будущей реформы законодательства об авторском праве, предполагающей введение добровольного реестра авторских прав, запрет на договорной отказ от свободного использования, обязательное обеспечения информации об авторах для широкого круга творческих работ, легализацию использования «сиротских» произведений и другие меры, которые призваны сделать систему авторского права более соответствующий современным технологиям, образу жизни и потребностям общества.

В связи с этим следует обратить внимание на то, что настоящая реформа системы авторских прав возможна только посредством принятия нового международного соглашения, которое должно не просто усовершенствовать, но серьёзно изменить ныне действующую систему, основанную на принятой ещё в XIX веке Бернской конвенции, с тем, чтобы сделать систему охраны действительно соответствующей потребностям и авторов, и общества, и государств с разным уровнем социально-экономического развития. Очевидно, что процесс организации нового международного соглашения, основой которого может стать проект Московской конвенции по авторскому праву [Принципы Московской конвенции по авторскому праву. http://www.webpublishers.ru/?page_id=166], вряд ли может быть инициирован государствами, во многом находящимися под контролем крупнейших международных корпораций контентной индустрии. Стоит напомнить, что именно в США был впервые продлен срок охраны исключительных прав, и именно США инициировали аналогичное продление в странах ВТО. Кроме того, Бернская конвенция не может быть изменена без полного консенсуса среди всех её участников. В связи с этим можно рекомендовать инициировать работу на международном уровне по выработке нового соглашения по авторскому праву, не привлекая в качестве инициаторов указанные государства.

И. Засурский, В. Харитонов, С. Козловский